O Empresário e a Cilada da Improbidade Administrativa
Não são poucas as vezes em que o empresário — aquele empreendedor que diuturnamente busca, com seu dinamismo, fazer sua empresa prosperar — é pego de surpresa pelo que costumo chamar de vitimação por uma ação de improbidade administrativa. Quando ainda vigia a lei em sua feição original, a situação era ainda mais grave, pois os tribunais vinham aceitando a condenação por atos de improbidade baseados no chamado dolo genérico. Na prática forense, já estive diante de situações em que uma pessoa física e sua empresa participaram de um ato considerado improbo, e, mesmo sem obter qualquer benefício ou sequer ter ciência de que participava de uma farsa, acabaram sendo processados pelo simples fato de sua presença ali.
O cenário é comum: um ente público abre um edital de licitação e divulga sua realização. Em alguns casos, opera o famoso esquema das “cartas marcadas”, onde já existe uma empresa pronta para vencer. No entanto, para validar o “acordo”, é necessário que outras empresas participem do certame — e percam. Às vezes, pode até haver uma combinação consciente entre empresários parceiros que dividem áreas de atuação para beneficiar um aliado comercial, configurando o dolo específico de fazer algo para beneficiar a si ou a outrem. Contudo, em tantas outras vezes, os empresários participam apenas porque licitações públicas fazem parte do escopo de seus negócios.
Esses empreendedores honestos não sabem do rearranjo oculto, muitas vezes travestido de propostas subfaturadas que tornam o concorrente imbatível ao “afundar no preço”. As formalidades do arranjo, contudo, exigiam a participação de outros licitantes e, sem que perceba, o empresário honesto se vê subitamente como alvo de investigação pelo Ministério Público. Seguem-se anos de vida empresarial dedicados a provar a própria inocência, sem falar no imensurável desgaste emocional e no dano à imagem da empresa perante flashes impiedosos da imprensa. É o que comparo ao travesseiro de penas aberto do alto da torre de uma igreja: uma vez espalhadas, nunca mais se consegue juntar todas as penas.
Por essa razão, os empresários precisam contar com um bom sistema de compliance e uma equipe jurídica especializada tanto em licitações quanto em improbidade, pois não se pode lançar na mesma vala comum o mau empresário e o dinâmico empreendedor. As alterações na Lei de Improbidade Administrativa ocorridas em 2021 vieram justamente para contribuir na identificação e separação desses casos e, por decisão do Supremo Tribunal Federal, tais inovações se aplicam aos processos ainda não transitados em julgado. Isso significa que até mesmo ações em grau de recurso, em Brasília, devem retornar para novo julgamento focado nas inovações da lei. Mas, como o recente noticiário político-policial demonstra que a lei nem sempre estanca a prática, resta ao empresário honesto manter o máximo cuidado e atenção aos processos de que participa, a fim de não se ver enredado em tramas das quais nunca quis fazer parte.
Sobre o autor
